以公会为视角，浅析网络直播平台“礼物抽奖”新型 开设赌场罪的认定
——Y某涉嫌开设赌场罪一案
当前网络直播行业的现状
通过对现行直播平台的组织架构及盈利模式进行简要分析，绝大多数的直播平台公司最为常见的运营模式是以平台公司为主体，与第三方公司签订合作协议确定入驻并设立公会以及招募主播。主播在直播时收取的观众“打赏”“赠送礼物”，并以该“礼物”“打赏”的金额作为基数由主播、公会、平台公司之间三方分成，进而完成盈利创收。
由于网络直播属于近年来新兴的大热行业，相应行业监管以及配套法律、法规尚不完善，相关从业人员素质水平参差，平台公司管理缺乏规范等因素以至于乱象频发。本文中，笔者将结合近期实际办理的案例，以公会、主播为视角浅析网络直播平台“礼物抽奖”开设赌场的认定。
案情经过
A平台公司作为某网络直播app的开发、运营、管理方，在经营过程中与各第三方公司达成合作协议并由各合作公司入驻app成立公会、招募主播进行直播活动。该app内设有直播、陪聊、陪玩、点歌等多个板块。玩家进入app后可以通过人民币充值，按照1:比10的比例兑换平台内的虚拟金币，通过金币购买虚拟礼物打赏给心仪的主播（以下简称“金币礼物”）。主播获取玩家赠予的礼物后可通过公会向平台公司提现获取收益，但提现过程中平台公司及公会分别提取礼物价值的20%、10%作为各自收益。
后平台公司为了提高收益在app内设置了“礼物抽奖”板块，玩家在该板块中抽取的礼物具有特殊特效且无法通过金币直接购买，具体玩法为：玩家使用金币参与抽奖获取特殊礼物，其中10金币抽取1次，100金币抽取10次，1000金币抽取100次，玩家一次性投入的金币越多，产出的稀有礼物几率越大，礼物的价值也就越高，其中最高可产出价值人民币1万元的礼物（以下简称“抽奖礼物”）。玩家在获取抽奖礼物后只能用作赠予主播用途，但平台公司为进一步提高创收，后在app中单独设置了房间用作玩家“抽奖礼物”的变现。同时，平台公司还按月为各公会及主播设置考核任务，要求公会及主播每月应完成一定金额的礼物收取额度，未到达要求的公会将被解除合作协议，未达到任务的主播将有可能被踢出公会。
办案机关的认定
自然人Y某作为app内入驻的某公会会长。明知平台公司app内设立抽奖系属于赌博，认可公司的奖惩制度及获利方式，接受公司考核管理制度。为提高房间内流水，对旗下各主播下达流水任务，并在旗下主播进行礼物提现时参与提成，在该犯罪组织中参与利润分成，起到了资金结算服务的作用。
本案争议焦点
平台公司在app中设立礼物抽奖的行为如构成开设赌场罪，那么公会的前述行为以及主播接受玩家礼物打赏的行为是否构成开设赌场的共犯。
案件前期准备和辩护思路的确定
本案开设赌场罪除涉及app内入驻的公会会长以外，还涉及到平台公司“礼物抽奖”板块的运营、管理、策划人员以及部分从业主播。由于案卷数量有二百多本且涉案金额高达数十亿元。笔者在前期阅卷时花费大量时间对案件事实进行归纳总结和梳理后认为，本案公会会长以及主播是否构成开设赌场的共犯主要是事实方面的定性问题，所以将本案的辩护思路确定为案件事实的梳理以及行为是否构罪的事实论证。
核心辩点
01
确定案涉礼物抽奖的合法性与违法性区分：
抽奖从法律定义上属于射幸行为，但由于射幸行为的机会性和偶尔性的特征，所以抽奖行为均会具备“以小博大”的客观体现。但设立或参与抽奖行为并不必然等同于开设赌场或赌博，归根结底是否构成开设赌场还是要考察三个方面，即是否同时具备①付费投入②以小博大③现金或实物产出。前两者的特征在一般的抽奖活动中均具备，但是如考察行为人的行为是否界定为开设赌场，则要重点考察的是“官方是否设立相应的变现渠道”。
具体到本案中，案涉app靠主播接受礼物赠予并通过分成完成盈利创收是客观事实，这里主播获赠的礼物一部分来源于玩家直接购买的金币礼物，另一部分来源于玩家通过“礼物抽奖”板块获取的礼物。
但如果本案中的礼物抽奖板块，平台公司并未设立变现渠道，那该种玩法与其他网络平台“付费抽取游戏装备”“付费抽取游戏皮肤”的玩法无异，无法使用户产生以营利为目的“赢了继续赢，输了要回本”的赌徒心理，所以玩家无论在此板块中投入多少，因平台没有变现的环节，玩家没有变现的故意，均不构成开设赌场罪。现平台公司为便于玩家将抽奖礼物变现设立变现房间，但从本质上分析，该变现渠道的设立实际上是赋予了平台玩家“选择权”（详见思维导图）。即玩家可以在此板块完成抽奖进而赠予主播，此为正常抽奖行为（图1列），赌客也可以在此板块中以营利为目的完成变现，此为赌博行为（图2列）。这也就意味着在“礼物抽奖”板块中存在合法行为与违法行为并存的情况。但开设赌场罪禁止以及打击的是第2列的涉赌行为，第1列行为作为合法行为并不能作为本案定罪及量刑的事实依据。
02
通过玩家分类分析，主播接受礼物是否构成开设赌场的帮助行为：
玩家进入app后可以通过充值的方式兑换钻石并通过购买礼物的方式赠送心仪的主播，这部分为“金币礼物”。另外一部分玩家在进入app后，可以通过充值的方式换购金币在礼物抽奖环节中进行抽奖，在获取“抽奖礼物”后，可以选择通过官方设置的房间直接提现，也可以选择直接赠予给心仪的主播。所以通过以上行为可以将app内的玩家分为三类群体：①进入app→充值购买金币礼物→赠予主播；②进入app→充值钻石进行礼物抽奖→赠予主播；③进入app→充值进行礼物抽奖→官方房间玩家互赠→提现。
在开设赌场犯罪中，所有参与到赌场内的玩家其行为性质属于赌博甚至可能涉嫌赌博罪。在《刑法》第三百零三条赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。但本案能够确定的是，所有流向主播的抽奖礼物均是基于第二类玩家的赠予行为所产生，前述第二类玩家虽客观参与了礼物抽奖，但因其主观上是为了抽取礼物赠予他人，并不具有以营利为目的，客观上也没有通过赠予行为谋取自身利益，不属于赌博行为。例如玩家为抽取价值一万元的稀有礼物赠予主播，期间即便花费数万元甚至数十万元的成本，但该行为无论是从法律上亦或是道德上均无法归纳为“赌博”行为。客观上此类玩家也并没有因赠送主播礼物进而营利，所以主播接受赠予的行为不构成开设赌场罪共犯。
03
公会按照平台公司的既定规则，为主播获取的礼物向公司申请提现并参与提成的行为，是否属于为开设赌场提供“资金结算”的帮助行为：
该app中的案涉“礼物抽奖”板块系独立于平台内的其他板块，归口于平台公司直接管理，即：礼物抽奖版块与平台其他情感、交友等板块不相互隶属，属于并存状态。这也就意味着，如果玩家想要“参赌”，那么本案所涉及的所有“投注、开奖、获奖”等赌博行为均只能在“礼物抽奖”板块中完成，并不直接涉及到app内其他并存的情感、交友等板块，其他板块中各公会所提供直播、陪聊、陪玩服务均系合法行为，不属于“礼物抽奖”的任一环节，相互之间并无直接关联。
公会所设立的陪聊、直播等娱乐板块与礼物抽奖板块相互独立系本案的客观事实。但办案机关认定Y构成开设赌场罪，理由是参与利润分成，提供资金结算服务的作用进而构成共犯。但需要重点说明的是“资金结算”在《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条的第二款是指“为赌博网站提供资金结算服务”，这里的“为赌博网站”一般通指两类行为：①直接为赌场的组织、管理、运营人员提供资金结算，帮助开设赌场人员的获利变现提供便利；②作为赌场代理，为参赌人员提供资金结算，如提供筹码兑付、提现、下分等，帮助赌客提供变现的便利。本案中Y某作为公会会长客观事实上既没有为平台公司的赌场开设人员提供资金结算，也没有为平台参赌人员提供资金结算，更没有参与前述两类群体的利润分成。其在本案中仅具有按照既定规章制度为主播将魅力值申请提现，提取10%作为公会收入后再将其余部分作为报酬发放给主播的行为，但主播获赠礼物的行为并不构成违法犯罪，所以Y某某即便为主播申请提现，并按照既定规则参与主播利润分成也当然不构成开设赌场的共犯。
04
如涉案主播具有引导玩家参与礼物抽奖的行为，该行为是否属于帮助线上赌场发展会员的认定：
主播为了获赠“抽奖礼物”引导玩家参与抽奖并不构成开设赌场的共犯。在此种行为下无论是主播亦或是玩家参与抽奖都是以赠予或受赠为目的，礼物是否在玩家手上直接能够变现，均不在前述群体的考虑范围之内，换言之平台是否提供变现渠道均不影响最终赠予结果的发生，所以此种行为属于正常抽奖并不构成赌博。但现如将此种行为界定为构成开设赌场，那也就意味着“礼物抽奖”板块即便不具备变现环节也构成开设赌场罪，这明显有违罪刑法定原则。但如果主播引导玩家参加抽奖的目的并非为了获赠礼物，而是引导玩家进入“资金投入—礼物获取—直接变现”的赌博闭环，则主播的行为将有可能涉嫌为开设赌场发展会员，以个人行为构成本罪共犯，如公会会长具有组织主播引导玩家进入赌博闭环的行为，亦应当构成共犯。
05
关于单纯的“礼物”买卖行为人是否可以构成本罪的问题：
“礼物商人”在当今虚拟网络平台中系已普遍存在，并非只属于某app的特例，只是表现形式略有不相同。例如在玩家在英雄联盟、CSGO、梦幻西游等游戏中用人民币所抽取到的极品装备、稀有皮肤贴纸、游戏货币后，便会有其他玩家或者第三方工作室专门向玩家进行收购，后再倒卖给其他玩家以此赚取差价，此种情况在当今的网络社交生活中已数不胜数。所以我们在前述案例中可以看到，此类抽奖行为似乎也形成了①付费投入②以小博大③现金或实物产出的闭环，但我们不能将此类行为认为腾讯、网易等游戏公司构成了开设赌场罪，原因在于“变现环节”并非是官方设立，而是玩家或第三方工作室自发组织交易行为，双方之间并未达成开设赌场的共同犯意，所以玩家或第三方工作室自发组织收购倒卖游戏装备的行为，也不能视作“在达成共同犯意的情况下为赌客提供资金结算”。
经验总结与分析
辩护人接受委托后，案件办理前后近一年时间，本案层报最高检后最终获得存疑不诉的无罪结果。回顾本案，利用网络直播平台开设赌场的新型犯罪，近年来依附着直播平台悄然兴起，相比较传统“开设赌场”犯罪而言，鲜有案例能够参照。所以对于该类案件始终应当坚持“具体问题，具体分析”的辩护思路，对全案行为逐步剖析。当然，通过检索我们可以看到该类新型犯罪中，不少平台公司工作人员因缺乏法律意识进而“被动犯罪”的不在少数，亦或是在平台犯罪行为实施过程中才发现自己深入泥潭，但难以抽身。所以网络平台从业人员增强自身法律意识，避免走上违法犯罪的道路尤为重要。
王麒淋合策法言栏目特邀律师
个人简介
湖南合策律师事务所党支部书记、高级合伙人、合策刑事辩护团队负责人。
社会职务
中共湖南省委依法治省法治督察员；
政协常德市武陵区第十四届委员会常务委员；
常德市人大监察司法委特邀联络员；
常德市律协刑事辩护专业委员会副主任；
常德市律协参政议政专门委委员；
常德市社会组织法律援助中心副会长；
湖南省军人军属法律援助服务人才库成员。
擅长领域
刑事辩护、商事经济纠纷。
供稿：王麒淋
审稿：黄道田
编辑：王卢洁
