湖南合策律师事务所党支部书记、高级合伙人、合策刑事辩护团队负责人。
社会职务:中共湖南省委依法治省法治督察员、常德市武陵区政协第十四届常务委员、常德市人大监察司法委特邀信息联络员、常德市律协参政议政专门委委员、常德市社会组织法律援助中心副会长。
擅长领域：刑事辩护、公司商事纠纷代理。
浅析营业执照的挂名经营者构成组织卖淫罪的从犯还是协助组织卖淫罪？
- 本罪目前的司法现状 -
组织或协助他人组织卖淫的行为不仅会对社会风化造成侵蚀,而且在组织或协助组织者进行卖淫活动的管理过程中也容易滋生其他犯罪,是属于严重扰乱社会秩序的犯罪行为。然而尽管我国现行刑法对组织卖淫以及协助组织卖淫的行为规定了严厉的刑罚,但此类违法犯罪行为在日常生活中仍屡见不鲜且形式多种多样,诸多卖淫组织内部采取公司制的管理模式，内部分级分工极为复杂,所以在司法实践认定过程中也容易将组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪认定混淆。
案件经过
被告人A在某足浴中心开设卖淫场所，招募、组织、管理卖淫人员从事卖淫活动。后在经营过程中被告人A先后邀请被告人B、C分别出资10万元，各自占股10%，邀请被告人D出资30万，占股30%。其中B、C在该卖淫场轮流坐班并负责收取嫖资、记账、带客、试房。每次卖淫行为完成后，B、C便会与卖淫人员完成嫖资的分配结算，剩余部分直接交由D保管，每10日D会前往洗浴中心将所有营业款交还A，并由A按照各自占股比例扣除经营成本后完成分红。
期间该足浴中心为办理工商营业执照，A、D遂找到W某，请求其出借身份证办理营业执照，并成为营业执照中的挂名经营者。同时，A还承诺向其按月支付2万元作为挂名经营者的劳务报酬，洗浴中心的经营、管理、决策等事项均不需要W某参与。后在经营过程中，A认为B、C作为实际出资的合伙人，虽每月按照10%的合伙份额分红，但实际每月到手的分红款均无法达到2万元。为避免内部产生争议，A遂向W表示每月参照B、C的分红比例（10%）向其支付劳务报酬，后该洗浴中心利润按照如下比例分配：A分配50%、B分配10%、C分配10%、D分配30%、W某分配10%，前述共计110%。在该洗浴中心后期经营过程中，因D有事前往外地遂将保管每日营业款的工作交由W办理，案发后经司法鉴定该洗浴中心自成立以来非法获利达1200余万元。
“争议焦点“
被告人W某成为营业执照挂名经营者，按照10%的比例领取报酬并在后期代D保管每日营业款的行为是构成组织卖淫罪从犯还是构成协助组织卖淫罪。
“办案机关认定”
一审法院认定W某加入卖淫组织，负责管理营业款及分配犯罪所得，其行为符合组织卖淫的罪状，在共同犯罪中起主要作用，以组织卖淫罪判处有期徒刑10年并处罚金400万元，二审改判为有期徒刑7年并处罚金30万元。
“前期准备工作及辩护方案的确定”
笔者通过阅卷发现本案事实部分的证据较为清晰明确，案件核心争议焦点在于W某的行为定性问题，据此本案的辩护工作应当分开列举W某在本案中所实施的具体行为并逐一展开论证。
律师核心辩点
01
关于组织卖淫与协助组织卖淫的行为区分问题：
根据《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。同时根据《解释》第四条“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处”。根据前述规定可知，组织卖淫是以“招募、雇佣、纠集”等手段，进而达到“管理或控制他人卖淫”的最终结果。但协助卖淫却是以“招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人”等行为，进而达到“为他人实施组织卖淫行为提供外围帮助”的最终结果。所以组织卖淫罪的行为人，其行为特征主要集中于对卖淫活动及卖淫人员的支配性和控制性，而这一特征系协助卖淫的行为所不具备的。
这一观点在最高人民法院的《刑事审判参考》第1268号案例及1269号案例的裁判要旨中也明确指出“区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的关键在于是否实施了管理、控制卖淫活动的组织行为”以及“协助组织卖淫罪与组织卖淫罪从犯的本质区别在于行为不同，而非作用大小”。
02
关于W某成为营业执照挂名经营者的行为是否能够界定为组织卖淫的问题：
在司法实践过程中，代办营业执照成为挂名法定代表人或挂名经营者的行为已屡见不鲜。区别于民事法律体系，在我国刑事法律体系中通常所采取的是行为归责而并非身份归责，所以挂名经营者并不必然代表挂名人是经营性组织或经营性场所的实际控制人及管理人，也不因其“挂名法人”的特殊身份必然承担刑事责任。区别于实际控制人对卖淫活动的“策划、指挥、管理、调度等”不可替代的核心组织行为，“挂名法人”具有很强的可替代性，即无论是张三、李四、王五任何人成为挂名法人均不会对案涉卖淫活动产生任何影响。同时据在案证据显示，在W某成为挂名法人前，案涉洗浴中心的卖淫活动已经经营近两年，由此可得出“案涉卖淫活动的经营并不是以W某代办营业执照成为挂名经营者为必要前提”的事实性结论，所以W某的行为本质上仍属于“为组织卖淫提供外围帮助”的协助行为，而并非组织行为。
这里需要讨论的是：单纯的挂名法人或挂名经营者是否属于组织卖淫行为？现行不少司法人员在认定时笼统的将营业执照挂名经营者或挂名法定代表人直接等同于老板并径行认定构成组织卖淫罪。这种认定方式笔者认为的确有失偏颇，考察组织卖淫行为的核心本质仍在于行为人是否实施了管理、控制卖淫人员或卖淫活动的组织行为，单纯的挂名行为也并不能必然等同于组织行为。尤其是在司法实践过程中有很大部分的组织卖淫活动并不以取得营业执照为前提，例如在小区居民楼、公寓等街头巷尾开展卖淫活动，提供上门服务的卖淫活动，部分地区还存在组织情侣、夫妻“一人卖淫，一人站岗”以“打游击”的方式对外从事卖淫活动，在前述情形中我们可以清晰的看到，是否采取以“合法形式掩盖非法目的”，是否办理营业执照执照以及由谁来办理营业执照，并不会直接影响卖淫活动的开展和经营，也更谈不上构成组织、支配卖淫活动或卖淫人员。所以在此种情形下行为人明知他人实施组织卖淫，仍提供单纯挂名的行为应认定为协助组织卖淫罪更为符合罪、责、罚相适应原则。
03
W某参照B、C的10%分红比例领取报酬的行为是否构成组织卖淫的问题：
笔者认为，组织卖淫活动中的出资人构成组织卖淫罪，这点在司法实践过程中不会产生任何争议，理由在于出资人的资金会作用于卖淫活动的全过程，包括但不限于场地租金、设备购置、技师招募、员工工资、成本花销、卖淫活动的运营等。但本案的特殊情况在于，区别A、B、C、D的实际出资，W某在本案中不具有任何投资行为，W某领取劳务报酬也是基于挂名经营者的行为所产生，并非基于出资行为所产生的分红，只是金额由最初的2万元/月固定劳务报酬调整为参照B、C的分红比例领取浮动劳务报酬。但对于组织或协助卖淫案件的判断，大多数司法人员可能均会以先入为主的经验法则作出“领取固定工资是协助行为，领取分红、提成就是组织行为”的判断。但本案如按照前述逻辑，W某的行为在本案中将会形成悖论，即W某按照每月2万元的工资领取劳务报酬，违法所得更多，罪责更轻。如参照10%的标准领取浮动的“分红”，违法所得更少，反而罪责更重。
对此，二审履职检察官提出W某领取的并非劳务报酬而是由A向其赠予的干股。但笔者认为，干股在最高院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中定义为“未出资而获得的股份”，客观表现上通常也是基于赠予行为所产生。本案中A、B、C、D的出资及分红比例为50%、10%、10%、30%，合计为100%，但如果W接受赠予则各方的分红比例应还是以100%为限，内部调整为40%、10%、10%、30%、10%，但客观事实上，W某调整为浮动劳务报酬后，各方在分配利润时已合计已达到110%，这也意味着A并未直接将其持有的10%分红权赠予W某，W某所领取收益仍属于独立于100%合伙比例以外的浮动劳务报酬。
04
关于保管营业款的行为是否构成组织卖淫的问题：
据卖淫人员陈述，案涉卖淫活动所采取的是“一单一结算”的方式，即卖淫交易完成后无论是卖淫人员亦或是B、C收取嫖资后，均会现场将提成支付给对方，此后再由B或C将已经与卖淫人员完成结算分配的营业款交由W某保管。在全过程中，W某并未直接与任何卖淫人员接触，更无从谈起对卖淫人员进行支配管理。需要说明的是该营业款何时保管、何时交还、以何种方式交还、保管周期等W某均无权决定，换言之该营业款无论是由W某保管亦或是由其他第三方保管，甚至存入银行、存入保险柜，均不会影响卖淫活动的正常运转，更不会影响各同案人员最终获取违法所得，所以保管营业款的行为本质上也不应当认定为对卖淫人员起到了管理或支配作用，应认定为“为组织卖淫提供外围帮助”的协助行为。
值得一提的是，领取提成以及保管营业款的行为同样在最高院第1268号刑事审判参考案例中明确界定属于“协助行为”，具体裁判要旨为“被告人监督会所经营情况，负责保管卖淫活动营业款，或作为足浴店接待员、保安，负责接待嫖娼人员，推荐、介绍卖淫服务，领取卖淫提成等，虽然对卖淫场所的正常运行发挥重要作用，但他们并没有直接管理和支配卖淫人员，与组织卖淫罪中的“控制多人从事卖淫活动”存在本质上的不同”。
经验归纳和总结
本案一审法院以组织卖淫罪对W某判处有期徒刑10年并处罚金400万元，笔者在二审接受委托担任W某辩护人，最终二审法院采纳笔者的部分辩护意见，对其改判为有期徒刑7年，罚金30万元，但罪名未做变更。回顾本案，在刑事案件二审发改率极低的当下能够取得改判结果实属不易，但遗憾的是并未达到罪名变更以及量刑降低至5年的预期目标。归根结底，一方面组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的认定在司法实践中本身就属于难点，极易产生争议混淆，这也意味着针对同一问题，不同裁判人员将有可能作出不同的认识，个案的最终定性很大程度上仍取决于裁判人员的主观判断。另一方面，本案W某成为卖淫场所营业执照的挂名法人以及参与“分红”的行为也成为裁判人员在对本案定性时的最大“干扰项”。所以针对于此类认识问题，尽早的扩宽交流群体，积极与承办人员交换意见尤其重要，审查起诉阶段未达成一致认识的问题可放在一审解决，一审判决有争议的问题还可放在二审解决，毕竟认识不同结果亦会有所不同。
供稿：王麒淋
审稿：黄道田
编辑：王卢洁
